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BFH I R 27/08 – Abzugsverbot für negative Aktiengewinne aus Investmentfonds mit ausländischen Aktien verstößt in 2001 gegen Art. 56 EG


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b) § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG ergänzt die in § 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG enthaltene Regelung zur Steuerfreiheit des sog. Aktiengewinns eines körperschaftsteuerpflichtigen Anteilsscheininhabers. Gemäß Â§ 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG 1999 bleiben Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen, die zu einem Betriebsvermögen gehören, bei der Ermittlung des Einkommens eines körperschaftsteuerpflichtigen Anteilsscheininhabers außer Ansatz, soweit sie in § 3 Nr. 40 EStG 1997 oder § 8b Abs. 2 KStG 1999 genannte, dem Anteilsscheininhaber noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 1997 gehören.


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Der steuerfreie Aktiengewinn umfasst danach den Teil der Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung der Anteilsscheine, der auf Dividenden, Veräußerungsgewinne und im Rücknahmepreis enthaltene, noch nicht realisierte Wertsteigerungen der Anteile des Wertpapier-Sondervermögens an Kapitalgesellschaften entfällt (Mertes/Feyerabend in Erle/Sauter, Reform der Unternehmensbesteuerung, Kommentar zum StSenkG, S. 324; Ortmann-Babel in Ernst & Young/BDI, Die Fortentwicklung der Unternehmenssteuerreform, Teil B, Rz 318; Harenberg in Herrmann/Heuer/ Raupach, EStG/KStG, Steuerreformkommentierung, KAGG Rz R 28; Tibo, Der Betrieb 2000, 2291, 2292; Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines StSenkG, BTDrucks 14/3366, S. 126, Einzelbegründung zu § 40a KAGG). Der Aktiengewinn ist gemäß Â§ 41 Abs. 5 KAGG börsentäglich zu ermitteln.

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Aus dem systematischen Zusammenhang mit § 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG folgt, dass eine Gewinnminderung i.S. des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG auch dann vorliegt, wenn –wie im Streitfall– bei der Rückgabe oder Veräußerung der Anteilsscheine ein negativer Aktiengewinn erzielt wird. Der negative Aktiengewinn ist damit nach § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG 1999 bei der Gewinnermittlung eines körperschaftsteuerpflichtigen Anteilsscheininhabers –im Streitfall der Klägerin– nicht zu berücksichtigen.

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c) § 40a Abs. 1 KAGG ist nach § 43 Abs. 18 KAGG für alle Veranlagungszeiträume anzuwenden, soweit Festsetzungen noch nicht bestandskräftig sind. § 43 Abs. 18 KAGG enthält indessen keine Aussage darüber, für welchen Veranlagungszeitraum § 40a Abs. 1 KAGG erstmals anzuwenden ist. Hierfür ist auf § 43 Abs. 14 KAGG zurückzugreifen. Danach kommt es für die erstmalige Anwendung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG darauf an, ob der negative Aktiengewinn auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an inländischen oder ausländischen Kapitalgesellschaften beruht.

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Gemäß Â§ 43 Abs. 14 Satz 4 KAGG ist § 40a Abs. 1 KAGG hinsichtlich der in § 3 Nr. 40 EStG 1997 und in § 8b Abs. 2 KStG 1999 genannten Einnahmen nur anzuwenden, soweit diese auch im Falle der Ausschüttung gemäß Â§ 40 Abs. 1 oder 2 KAGG begünstigt wären. Für die Anwendung von § 40a KAGG gilt im Ãœbrigen § 43 Abs. 14 Satz 2 KAGG (§ 43 Abs. 14 Satz 5 KAGG). § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG betrifft nicht Einnahmen, sondern Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit Anteilsscheinen an Wertpapier-Sondervermögen stehen. Die erstmalige Anwendung dieser Vorschrift richtet sich damit nach § 43 Abs. 14 Satz 2 KAGG, der hierfür seinerseits auf die Anwendungsvorschrift des § 52 Abs. 36 Satz 2 EStG 1997 verweist.


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Aus § 52 Abs. 36 Satz 2 i.V.m. Satz 1 EStG 1997 ergibt sich, dass § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG erstmals für Gewinnminderungen in dem Veranlagungszeitraum anzuwenden ist, der auf den Veranlagungszeitraum folgt, in dem für Gewinnausschüttungen das Anrechnungsverfahren i.S. des Vierten Teils des KStG nach § 34 Abs. 10a KStG 1999 i.d.F. des StSenkG (KStG 1999 a.F.) letztmals anzuwenden ist. Für Beteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften ist das Anrechnungsverfahren nach § 34 Abs. 10a KStG 1999 a.F. letztmals im Veranlagungszeitraum 2001 anzuwenden, sofern diese Gesellschaften kein abweichendes Wirtschaftsjahr haben. Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an inländischen Kapitalgesellschaften werden daher regelmäßig erst ab dem Veranlagungszeitraum 2002 im Aktiengewinn erfasst. Ausländische Kapitalgesellschaften haben dagegen am Anrechnungsverfahren nicht teilgenommen. Für diese Gesellschaften richtet sich die erstmalige Anwendung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG nach der allgemeinen Anwendungsvorschrift des § 34 Abs. 1 KStG 1999 a.F.: Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an ausländischen Kapitalgesellschaften sind daher bereits im Veranlagungszeitraum 2001 in den Aktiengewinn einzubeziehen (Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 43 KAGG Rz 42, 52 f.; Mertes/Feyerabend in Erle/Sauter, a.a.O., S. 329; Harenberg in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., KAGG Rz R 33; Hammer, Deutsche Steuer-Zeitung –DStZ– 2002, 519, 524; vgl. zu § 8b Abs. 3 KStG 1999 Senatsbeschluss vom 4. April 2007 I R 57/06, BFHE 217, 541, BStBl II 2007, 945, m.w.N.).


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