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BFH I R 27/08 – Abzugsverbot für negative Aktiengewinne aus Investmentfonds mit ausländischen Aktien verstößt in 2001 gegen Art. 56 EG


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Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Sie beantragt, das angefochtene Urteil und den Ablehnungsbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung aufzuheben und das FA zu verpflichten, den Körperschaftsteuerbescheid für das Streitjahr mit der Maßgabe zu ändern, dass der negative Aktiengewinn aus der Rückgabe der Anteile an den Spezialfonds nicht steuerlich hinzugerechnet und dementsprechend das zu versteuernde Einkommen um 1.125.437.756 DM vermindert wird.


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Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

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Dem Revisionsverfahren ist das Bundesministerium der Finanzen (BMF) beigetreten (§ 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das BMF hat keinen Antrag gestellt.

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Während des Revisionsverfahrens hat das FA am 25. Februar 2008 unter Beibehaltung des Vorbehalts der Nachprüfung einen geänderten Körperschaftsteuerbescheid für das Streitjahr erlassen.

II.
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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Das FA hat zu Unrecht die von der Klägerin begehrte Änderung der Steuerfestsetzung durch Ansatz der negativen Aktiengewinne aus der Rückgabe der Anteile an den inländischen Spezialfonds bei der Ermittlung des Einkommens abgelehnt. Denn die Hinzurechnung der negativen Aktiengewinne zum Steuerbilanzgewinn der Klägerin gemäß Â§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG 1999 verstößt im Streitjahr gegen Art. 56 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrages von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte –EG– (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1997 Nr. C 340, 1).


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1. Das angefochtene Urteil ist bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben, weil sich während des Revisionsverfahrens der Verfahrensgegenstand, über dessen Rechtmäßigkeit das FG zu entscheiden hatte, geändert hat.

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Das FG hat über den Ablehnungsbescheid des FA vom 9. August 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. Februar 2007 entschieden. An die Stelle dieses Bescheids ist während des Revisionsverfahrens der geänderte Körperschaftsteuerbescheid für das Streitjahr vom 25. Februar 2008 getreten, der nach § 68 Satz 1 i.V.m. § 121 Satz 1 FGO zum Gegenstand des Verfahrens geworden ist; § 68 FGO ist insoweit auch bei einem Verpflichtungsbegehren anwendbar (Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 5. Juli 1991 III R 3/87, BFHE 165, 143, BStBl II 1991, 854; vom 10. Oktober 1995 VIII R 56/91, BFH/NV 1996, 304, jeweils m.w.N.). Das angefochtene Urteil ist daher gegenstandslos. Da sich durch den Änderungsbescheid die tatsächlichen Grundlagen des Streitstoffs nicht geändert haben, kann der Senat über die streitigen Rechtsfragen selbst entscheiden und braucht die Sache nicht nach § 127 FGO an das FG zurückzuverweisen (BFH-Urteile vom 14. Februar 2006 VIII R 40/03, BFHE 212, 270, BStBl II 2008, 182; vom 17. Januar 2008 VI R 44/07, BFHE 220, 269, jeweils m.w.N.).

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2. Die negativen Aktiengewinne sind nach Maßgabe des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG 1999 dem Steuerbilanzgewinn der Klägerin hinzuzurechnen.

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a) Gemäß Â§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG sind auf Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen stehen, § 3c Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1997 i.d.F. des UntStFG (EStG 1997) und § 8b Abs. 3 KStG 1999 anzuwenden, soweit die Gewinnminderungen auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 1997 gehören. Aus dem Verweis auf § 8b Abs. 3 KStG 1999 ergibt sich, dass die in § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG genannten Gewinnminderungen bei der Gewinnermittlung eines körperschaftsteuerpflichtigen Anteilsscheininhabers nicht zu berücksichtigen sind (Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 40a KAGG Rz 14 f.).


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